【标题】浅议BOT模式污水处理项目政府信用风险

————诉讼可视化在诉讼案件中的运用

作者：李平

关键词：BOT模式   投资合同纠纷   诉讼可视化

【引言】

一、BOT即建设（Build）－经营（Operate）－转让（Transfer），是80年代国际上新兴的一种项目融资和建设模式，主要用于基础设施建设，其含义是政府将基础设施的建设、经营权授予私人项目公司行使，在经营期间，项目公司享有项目设施的所有权，但经营期满后项目公司将设施无偿地转移给政府所有。近期，国内众多省市都在基础设施及公共服务领域大力推行BOT模式。由于基础设施投入资金大、周期长、期间变数大，因而项目风险成为关注的问题。

二、笔者代理案件，尤其遇到复杂案件，习惯先在稿纸上圈圈画画，帮助自己消化理解案件法律事实。这些图画不仅使我与客户的沟通更便利，也便于有效的向法官表达意见，接受意见。

实践中有些律师提供诉讼资料没有以方便法官工作为导向，导致法官工作效率低下，法官不仅要干法官应当干的活儿，还要干法官助理、律师甚至是律师助理的活儿。本案中，二审法院仅通过一次开庭历时两小时结束庭审。律师庭前提交完美的诉讼资料，可以为法官节省不菲的办案时间，将法官从繁杂的卷宗中解放出来，共同化解“案多人少”的矛盾，赢得法官的认同和尊重。

【案例简介】

2005年5月9日，上海某投资管理有限公司（简称投资管理公司）、淮安市淮安区某区管理委员会（简称管委会）、淮安市淮安区某镇人民政府（简称某镇政府）签订《楚州化工集中区污水处理厂项目合同书》，该合同约定：1、某镇政府无偿提供不低于30亩净地，投资管理公司投资建立污水处理厂，合作30年，期满后，投资管理公司将正常运营的污水处理厂无偿移交地方政府使用。2、自污水处理厂建成验收后，管委会、某镇政府提供的日排量达不到日处理能力的80%，则管委会、某镇政府对不足80%的部分予以补足处理费用，价格按均价2元/立方米。每月结算一次，次年1月15日兑现。3、管委会、某镇政府在合同订立后一周内，制定园区规划的排污标准，同时落实进园企业的预处理或直排事项，以便投资管理公司制定污水处理工艺及方案。4、投资管理公司负责在2005年10月31日建好日处理5000立方米的污水处理厂，处理后的污水排放标准达到国家《污水综合排放标准》表四中的一级标准。

2005年6月16日，上海某环保有限公司（简称环保公司，甲方）、投资管理公司（乙方）、管委会（丙方）三方共同签订一份协议约定，该工程由乙方投资，甲方承担首期污水处理厂的设计、设备采购、安装、调试、指导、运营技术管理等。2007年1月26日，甲方、乙方及监理单位在《工程竣工单》上盖章确认：消防、环保等验收合同，一致同意该工程合格，备案后交付使用。2006年10月30日，楚州区环保局向投资管理公司发放《排放污染物临时许可证》，有效期三个月。2007年9月26日，区环保局向投资管理公司下发行政处罚决定书。以建设项目需要配套建设的环境保护设施未与主体工程同时投入试运行，逾期未改正为由处以罚款。2007年10月23日至2009年5月13日，区环保局共出具6份监测报告，结论为该单位工业废水超标排放。

2008年5月30日，投资管理公司向淮安区政府送达一份申请：请求区政府同意明通污水处理厂停（暂）运行。

2010年2月18日投资管理公司、董某华与管委会签订《淮安投资管理公司股权转让协议》，约定转让方投资管理公司90%股权份额、董某华10%股权份额，全部转让给受让方管委会。同时约定2007年至公司移交之日投资管理公司、董某华在经营期间应享受的水费补贴按帐另行结算。

另外，上海市宝山区人民法院（2008）宝民二（商）初字第848号民事判决书以污水处理厂通过工程竣工为由判决投资管理公司支付环保公司工程款、运营管理费等款项，上海市第二中级人民法院维持上述判决。

（2012）淮法刑初字第0533号刑事判决书认定污水处理厂未通过环保部门“三同时”验收，不具备污水处理费补贴条件。判决时任季桥镇党委书记、管委会主任仇某荣犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

（2012）淮法刑初字第122号刑事判决书认定时任季桥镇党委书记、管委会主任王某斌构成玩忽职守罪，污水处理厂具备污水处理费补贴条件。

因淮安区政府、管委会、某镇政府拒绝支付上海投资管理公司、董某华不足水量补贴费及各项经济损失，上海投资管理公司起诉至淮安市中级人民法院。

管委会、某镇政府反诉请求法院判决投资管理公司返还已领取的污水处理费并赔偿损失。

经过一审开庭、法庭调查、谈话共7个月的审理，淮安市中级人民法院于2014年4月10日判决如下：

1、淮安区政府、管委会、某镇政府于本判决生效后10日内支付投资管理公司、董某华2009年、2010年污水补贴费488433元及利息（从2010年1月16日以488433元为基数按2012年中国人民银行贷款基准利率计算到本判决确定的给付之日）、82364.8元及利息（从2011年1月16日以82364.8元为基数按2012年中国人民银行贷款基准利率计算到本判决确定的给付之日）；

2、投资管理公司、董某华于本判决生效后10日内返还管委会、某镇政府污水补贴费2971614.8元及利息（从2010年8月5日以2971614.8元按2012年中国人民银行贷款基准利率计算到本判决确定的给付之日）；

3、驳回原告投资管理公司、董某华的其他诉讼请求；

4、驳回淮安区政府、管委会、某镇政府其他诉讼请求。

2014年7月26日，投资管理公司委托笔者代理二审，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销淮安中院一审判决第二、三项判决。

阅卷量：一审卷宗7本，阅卷照片721张，其中民事、刑事判决书、庭审笔录、调查笔录、谈话笔录、讯问笔录、公告58页；起诉、反诉、答辩、上诉、质证、补充材料等57页；证据382页；涉及诉讼主体9个，刑民交叉判决5个。

律师如何从杂乱无章的材料中整理出完美的诉讼材料，可以让法官高效、准确、轻松的接受信息是当务之急。因为律师提交诉讼资料应当以法官接受信息为中心，说服法官相信我们说的故事，采纳我们的观点至关重要。

根据仔细分析一审卷宗材料，笔者在二审开庭前将7本卷宗主要事实采用诉讼可视化方式用一张A4纸整理如下一张图表，用简洁的图表将一审中的主要疑问归纳三点附于图表下方，并于开庭前通过江苏省高级人民法院传达室递交主办法官，便于法官审理案件。

1、 反诉立案审查表？

2、 “建成验收”能否扩大解释为“环保验收”？

3、刑事案件审理中，判决承担民事责任的当事人未通知出庭，该判决书中有关民事责任部分的判决能否作为裁判依据？

江苏省高级人民法院于2014年8月22日公开开庭审理此案。因笔者整理的可视化图表客观的反映案件事实，二审审理基本按照图表及表述的疑问作为案件审理焦点。2014年11月6日，省高院认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，裁定撤销原一审判决，发回重审。

2014年11月6日江苏省高级人民法院裁定发回重审后，原告管委会在淮安区人民法院与被告投资管理公司、董某华追偿权纠纷、欠款纠纷等系列案件中，纷纷撤回起诉，淮安区人民法院出具民事裁定书，案号分别为（2014）淮法商初字第151（裁判时间2014年12月12日）、152（裁判时间2014年12月12日）、153（裁判时间2014年12月12日）、0830号（裁判时间2015年6月19日）。

【风险要素】

首先，合同约定有不合理之处，违约责任问题，双方在合同中没有约定，同时也没有约定担保条款，如果一方违约，守约方缺乏追究对方责任依据；水量问题，合同约定每日水量5000立方米，实际水量每日400立方米不到，与实际情况差距太大；水质问题，由于主管部门监管不力，企业大量偷拍、私排、乱排，导致排入污水处理厂的水质达不到约定的标准，引起中央电视台《焦点访谈》曝光，巨大的量差使得合同履行失去现实可能性；

其次，政府换届，不履行前任政府合同约定的给付污水处理费的付款责任，给项目的运营带来直接危害，最终导致政府回购；

最后，个别政府官员在本项目运营中缺乏监督，触犯刑法，也加大政府的违约风险。

【典型意义】

BOT模式中，政府信用风险的规避是重要环节。规避风险首先体现在合同签订前条款的设计，双方应充分协商，尽量设计包括但不限于违约责任、相应担保、管辖方式等，尽最大限度保护企业合法利益，双方的合同行为应采取要式的行为做出，不能以单方的承诺方式保障企业的利益。

诉讼可视化近年很多律师运用，深受当事人及法官的欢迎。诉讼可视化需要描述的法律关系准确，案件事实客观，用色彩，线条，形状去叙说一个故事，将法官置于这个故事当中，顺着律师的思路，在律师的帮助下走向正确的目的地。做到律师既是委托人合法利益的维护者，也是法官审理案件的好帮手，真正做到律师与法官构建和谐的法律共同体。

北京市中银（南京）律师事务所

李平 律师

二〇一六年六月十五日